Природа третейского суда
Проблема природы третейского суда затрагивается в работах специалистов (Е.А. Виноградова, Чолак Р. Ивица, М.И. Дубровина и др.), но комплексно не исследовалась[1]. Некоторые ученые считают, что природа третейского суда выражена в его альтернативности государственной судебной системе и именуется как АРС, – альтернативный способ разрешения споров (Е.А. Виноградова). По их мнению, альтернативность выражается через термин договорная подсудность. Однако договорная подсудность является и элементом государственного арбитражного процесса, поэтому она не может служить качественным критерием для двух противоположных систем одновременно. Термин альтернативность можно разделить на признак, характеризуемый как договорная подсудность, и признак который мы определяем как исключение подсудности. Альтернативность означает категоричный отказ при выборе подсудности, и императивный характер термина исключение, как отрицания одного из способов разрешения спора, наиболее точно ему соответствует. В случае если стороны не исключают подсудность органа правосудия, а ссылаются в соглашении на оба способа по защите прав одновременно, то в момент подачи иска встает вопрос об альтернативе и стороны должны его решить непосредственно перед началом рассмотрения спора по существу. В таких случаях представляется обоснованной позиция авторов, считающих, что включение в договор ссылки на подсудность спора, как третейскому суду, так и органу правосудия одновременно (договорная подсудность) исключает применение третейского способа защиты прав (альтернатива как отрицание), если стороны об этом не выскажутся более определенно[2]. Кроме того, альтернативная сущность третейского суда заключается в том, что органы правосудия государство создает, а третейский суд - признает.
Но альтернатива это лишь один из признаков природы третейского суда. Вторым признаком является синтез нравственного и правового элементов. Основой правового элемента является законность, а основой нравственного – совесть. В третейском суде они соединены, тогда как, например, в суде присяжных коронный (профессиональный) судья выражает правовой элемент, а присяжные заседатели, как суд «общественной совести», нравственный элемент. Соединение в альтернативности отрицания одного из способов защиты прав и синтеза правового и нравственного элементов, предполагает комплексный характер третейского суда и его природы.
Если быть более точным, то комплексный характер носит не только третейский суд непосредственно, но и вся третейская система, охватывающая разнородные и разноуровневые элементы, центральное место в которой занимает третейский суд, оказывающийся в зависимости от познавательного интереса предметом, объектом, субъектом или способом защиты прав.
Необходимо разделить комплексный характер третейского суда и третейской системы. Под третейским судом понимается учреждение, созданное для непосредственного разрешения спора по существу. Его комплексный характер выражается в объединении (синтезе) наиболее общих признаков, присущих отраслевым третейским судам, несмотря на отраслевые особенности (отличия). Комплексный характер третейской системы отличается тем, что состоит из разноуровневых (автономных) элементов, совокупность которых дает общее и полное представление, как о третейском суде, так и обо всей его системе. Комплексный характер носит и природа третейского суда. Такое понимание термина комплексный характер шире, чем его трактует Е.А. Виноградова[3]. Рассмотрим понятие природы третейского суда, отраженное в современных теориях.
Существующие теории правовой природы третейского суда локальны по предмету и объекту исследования, но, в то же время, являются хорошим базисом для организации комплексной теоретической работы. Без такой работы невозможно представить в обобщенном виде всю третейскую систему, охватывающую отношения и связи, возникающие при выборе сторонами третейского способа разрешения спора.
Современное состояние теории отражают: договорная, процессуальная, смешанная и автономная теории правовой природы третейского суда. Эти теории в большей (первые три) или меньшей степени (автономная теория) отражают правовую природу третейского суда. Однако если в систему третейского суда включить этический элемент как равноценный правовому элементу, то мы видим ограниченность теорий, исследующих только его правовую сторону. В целом такая (всеобщая) теория может объединить три основных элемента системы: этический, правовой и автономный или субъективный. Правовой элемент теории наиболее полно отражает смешанная теория[4], в рамках которой выделяются договорный компонент, основанный на третейской оговорке и характеризующей ее как гражданско-правовой договор, и процессуальный компонент, объединяющий третейский процесс (отраженный как в оговорке, так и в регламенте), и окончательное решение третейского суда. Характеризуя смешанную теорию и именуя ее sui generis[5], Е.А. Виноградова указывает, что «третейский суд базируется на гражданско-правовом договоре, который влечет процессуальные последствия. Основное практическое значение этой теории заключается в том, что вопросы, касающиеся правоспособности и дееспособности сторон, заключающих соглашение о передаче спора на разрешение в третейский суд, о форме и действительности такого соглашения квалифицируются как материально-правовые, решаемые на общих основаниях коллизионного права с отсылкой в случае необходимости к применимому иностранному материальному праву. Что же касается правил третейского разбирательства, вынесения и исполнения решений третейского суда – это предмет норм процессуального права страны, где происходит третейское разбирательство»[6].
Чолак Р. Ивица рассматривает юридическую природу международного коммерческого арбитража и заключает, «что МКА, по своей юридической природе, является институтом sui generis частного права со всеми особенностями, проистекающими из природы отношений, которые и являются предметом данного арбитража»[7]. Собственно говоря, эта точка зрения согласуется с договорной теорией. В частном праве природа отношений построена на автономии воли сторон (Джудит), т.е. носит договорный (диспозитивный) характер. Если арбитраж (МКА) является институтом частного права, то его можно противопоставлять только институтам частного права. В этом случае МКА, как институт защиты прав, можно сравнивать только с нотариатом. Но такое сравнение не открывает ничего в природе третейского суда, т.е. является разновидностью договорной теории. Отрицая процессуальный аспект теории, отрицается и противопоставление или соотношение третейского суда с органами правосудия, не важно, национальными или международными. Природа третейского суда, как института защиты прав или способа разрешения споров, не зависит от точки зрения той или иной отрасли права или вида арбитража. Она едина для всех, универсальна, т.е. стоит вне отраслей права, и даже над правом, охватывая право наряду с нравственностью. «Нравственные законы внутри нас» (И. Кант) должны быть сбалансированы с «законом – тираном над людьми» (Платон). Свойство третейского суда sui generis выражается в его альтернативе органам правосудия. Любая отрасль права опирается на свою юридическую основу. Вид арбитража: МКА или национальный третейский суд, институционный арбитраж или ad hoc и т.п., являются по своей природе альтернативой правосудию, а не друг другу[8]. Друг другу они альтернативны по форме, в то время как правосудию – по своей сути, по содержанию.
Основным недостатком смешанной теории является узкий взгляд на третейское соглашение только как гражданско-правовой договор. Если взглянуть на это соглашение с точки зрения его учредительной функции, то увидим, что субъективное восприятие третейского суда при выборе третейского способа защиты прав, предполагает формирование его как самостоятельного субъекта, наделенного специальной правосубъектностью для разрешения спора по существу. В этом случае функцию учредителей выполняют стороны третейского соглашения, а само соглашение выполняет одновременно функции учредительного и гражданско-правового договора. При обращении в постоянно действующий третейский суд, стороны уполномочивают его сформировать (учредить) состав арбитров, который будет разрешать спор по существу, т.е. осуществляют делегирование своих полномочий. В этом случае учредителем третейского суда ad hoc выступают стороны, но не самостоятельно, а через уполномоченный ими институт. Формирование третейского суда завершается выполнением формальностей, установленных национальным законом о третейском суде. С этого момента третейский суд, как самостоятельный субъект, участвует в отношениях до вынесения окончательного решения, после чего он прекращает свою деятельность. Формально он наделен сторонами судебной властью (выполняет судебную функцию), являясь, по существу, судебной фикцией. Применительно к третейскому суду ad hoc (составу арбитров), который только и можно рассматривать как третейский суд по его смыслу и содержанию, автономная теория, как самостоятельный элемент третейской системы, должна отражать правосубъектность этой судебной фикции по форме и внутренне объединять правовой и этический элементы.
Этический элемент при третейском способе защиты прав охватывает ту сторону отношений, которые выходят за рамки правового элемента. Содержание обоих элементов зависит от правовой системы, в рамках которой формируется третейский суд. В системе общего права этический элемент в большей степени ориентирован на содержание отношений между субъектами, реализующих субъективную волю не на основании закона, а на основании собственного усмотрения, обусловленного обычаем, традициями или правилами делового оборота. Позитивное право – закон или судебные прецеденты, касаются больше формы этих отношений[9]. В правовой системе континентальной Европы этический элемент менее выражен, зачастую подменяется правовым, но не может быть полностью исключен из рассматриваемой системы, что видно на примере испанского законодательства о третейском суде[10]. В частности, ст. 34 Закона устанавливает, что третейский суд принимает решение по принципу справедливости лишь в том случае, когда стороны прямо уполномочили его на это. Национальные третейские суды не могут выносить решение «по справедливости», поэтому в соответствии нормами закона (ст. 15) требуется практикующий юрист, если только третейское соглашение не содержит иного.
Введение в теорию этического элемента позволяет обоснованно применять принципы честности и разумности одновременно с принципом равенства субъектов и этим обеспечивать справедливость при разрешении спора властью авторитета. В противовес этому соблюдение принципов законности и равенства обеспечивает справедливое разрешение спора авторитетом власти, т.е. органом правосудия. При этом обе формы разрешения спора должны опираться на принцип объективности (независимости, беспристрастности), без реализации которого, даже соблюдая формально принцип равенства, справедливость приобретает оттенок относительности (субъективности), а не абсолютности.
Соглашение о третейском суде (третейская клаузула), фиксируя автономию воли сторон спора, субъективно подчиненной правовому и этическому элементам, является императивом, которому подчинен третейский суд вплоть до момента принятия и вынесения окончательного решения. Здесь третейский суд является объектом, создаваемым и наделяемым компетенцией сторонами спора. Стороны оценивают частное отношение принципа справедливости к выбираемому ими третейскому суду.
Автономия воли третейского суда, основанная на взаимодействии правового и этического элементов, направлена на разрешение конфликта и, реализованная в окончательном решении, является императивом для сторон спора. При этом третейский суд является самостоятельным субъектом со специальной правоспособностью. Со стороны третейского суда оценке подлежит частное отношение принципа справедливости к конкретному спору: причинам (мотивам), следствию и результату или другими словами, оценке фактических и правовых обстоятельств нарушения прав или столкновения интересов.
Для государства при правовом регулировании третейского способа защиты прав, третейский суд является объектом такого регулирования. При вынесении решения о признании и приведении в исполнение решения третейского суда органом правосудия, объектом контроля является третейская система в целом, но только с точки зрения законности, полноты реализации правового элемента: отношение справедливости к третейскому процессу.
Взаимодействие общества и третейского суда основано в большей степени на этическом элементе: аморальность целей и средств, используемых при третейском способе разрешения споров, как со стороны субъектов отношений, так и со стороны третейского суда, формирует негативное общественное мнение и к институту третейского суда, и к лицам, прибегающим к подобным действиям. При этом сами действия могут формально соответствовать требованиям закона и со стороны органа правосудия не вызывать претензий. Напротив, положительные действия третейского суда, особенно в сфере, слабо урегулированной или не отрегулированной законодательством, создают прецеденты, основанные на нормах этики и общих принципах, что служит впоследствии эмпирическим материалом при разработке соответствующих правовых норм. Потребности общества или его части удовлетворяются решениями третейского суда в то время, когда органы правосудия при отсутствии соответствующей нормативной базы и судебной практики не в состоянии в разумные сроки разрешить возникший спор[11]. Примером могут служить решения третейских судов при разрешении споров, связанных с правами на доменные имена, служащие средством индивидуализации субъектов в сети Интернет. Со стороны общества оценке подлежит отношение справедливости к разумности (честности) третейского способа защиты прав, в общем, и третейского суда, в частности.
Соединенные вместе – государственный контроль над третейской системой при принятии решения о признании и приведении в исполнение решений третейского суда или по делам об оспаривании решения третейского суда, общественный контроль над ней в сфере, не входящей в юрисдикцию органов правосудия, а также осознанный выбор (предпочтение) третейского способа защиты прав субъектами обеспечивают всестороннюю оценку и регулирование функционирования третейской системы и с правовой, и с этической точек зрения. Положительное регулирование заключается в создании и совершенствовании норм, обеспечивающих ее функционирование. Отрицательное регулирование заключается в отказе признавать законность решения третейского суда, принятого с нарушением требований закона, а также признание его аморальным.
Теоретическую систему третейского суда необходимо отличать от третейской системы. Если теория охватывает элементы третейской системы на уровне категорий и общих понятий, то третейская система, практическая по смыслу, объединяет теоретически-общее и практически-частное на уровне конкретных понятий и определений. Их синтез формирует полное и общее представление как о третейской системе в целом, так и о третейском суде, являющимся ее ядром, в частности. В теоретическом аспекте третейская система и третейский суд представляют собой мыслимый образ, моделируя который через элементы-понятия и элементы-категории в соотношении с базовыми принципами, создается универсальный идеализированный объект, чей образ при проекции на практику позволяет выявить их различия. Анализ различий помогает выделять проблемные области для дальнейших исследований. В практическом аспекте теория третейского суда является объединяющей формой индивидуального и общественного сознания, на базе которой абстрактные категории воплощаются в конкретные термины и понятия, наполняющие и обогащающие третейскую систему новым содержанием. Теория третейского суда и третейская система взаимопроникают друг в друга и, наряду с правовым регулированием, раскрывает ее форму и содержание, связи и отношения.
Таким образом, теорию, отражающую природу третейского суда, можно представить в виде системы, состоящей из этического, правового и автономного (субъективного) элементов. Она полностью охватывает существующие теории правовой природы третейского суда и содержит новые элементы третейской системы и их связи, что открывает дополнительные возможности для дальнейших исследований.
Нормативные акты и литература
- Испанский органический закон 60/2003 «О третейском суде».
2. Контрактное право. Мировая практика. Собрание документов в 3-х томах на русском и английском языках. Под ред. Г.В. Петровой. М.: Издательский дом «Имидж». 1992. Т. 1 С. 217-222, Т.2.
3. Арбитражный процесс: Учебник / Под ред. В. В. Яркова. – М.: Юристъ, 1999.
3. Лебедев С.Н. Международный торговый арбитраж. М., 1965.
4. Лунц Л.А., Марышева Н.И. Курс международного частного права. Т.3. Международный гражданский процесс. М., 1976.
5. Минаков А.И. Арбитражное соглашение и практика рассмотрения внешнеэкономических споров. М., 1985.
6. Минков А.М. Рассмотрение споров о доменных именах в соответствии с процедурой UDRP. – М. Волтерс Клувер, 2004.
7. Хлестова И.О. Арбитраж во внешнеэкономических отношениях стран – членов СЭВ. М., 1980.
8. Чолак Р. Ивица. Международный коммерческий арбитраж в государствах юго-восточной Европы: сравнительно-правовой анализ. Автореф. дисс. на соиск. зв. канд. юр. наук. М., 2004.
[1] Арбитражный процесс: Учебник / Под ред. В. В. Яркова. – М.: Юристъ, 1999. С. 405-408.
[2] Там же. С. 409-411.
[3] Там же. С. 405-408.
[4] См.: Лебедев С.Н. Международный торговый арбитраж. М., 1965. С.22-34; Лунц Л.А., Марышева Н.И. Курс международного частного права. Т.3. Международный гражданский процесс. М., 1976. С. 217-219; Минаков А.И. Арбитражное соглашение и практика рассмотрения внешнеэкономических споров. М., 1985. С. 77-85; Хлестова И.О. Арбитраж во внешнеэкономических отношениях стран – членов СЭВ. М., 1980. С. 7-17.
[5] Использование этого термина для обозначения им смешанной теории правовой природы третейского суда (Виноградова), юридической природы в отношении иных правовых институтов (Чолак Р. Ивица) представляется не точным. Он отражает природу третейского суда, заключенную в его нравственном восприятии справедливости, чем он в корне отличается от органов правосудия.
[6] Арбитражный процесс: Учебник / Под ред. В. В. Яркова. – М.: Юристъ, 1999. С. 406-407.
[7] Чолак Р. Ивица. Международный коммерческий арбитраж в государствах юго-восточной Европы: сравнительно-правовой анализ. Автореф. дисс. на соиск. зв. канд. юр. наук. М., 2004.
[8] См. понятие альтернативной оговорки: Арбитражный процесс: Учебник/Под ред. В.В. Яркова. – М.: Юрист, 1999. С. 411.
[9] Контрактное право. Мировая практика. Собрание документов в 3-х томах на русском и английском языках. Под ред. Г.В. Петровой. М.: Издательский дом «Имидж». 1992. Т. 1 С. 217-222, Т.2. С. 235-236.
[10] Испанский органический закон 60/2003 «О третейском суде».
[11] См.: Минков А.М. Рассмотрение споров о доменных именах в соответствии с процедурой UDRP. – М. Волтерс Клувер, 2004.