ПРИНЦИПЫ ТРЕТЕЙСКОГО СПОСОБА ЗАЩИТЫ ПРАВ

Для того чтобы раскрыть содержание отношений, возникающих при использовании третейского способа защиты прав и интересов, необходимо отыскать и показать базовые предпосылки, на которых строятся эти отношения. Для понимания сущности третейского суда и системы третейского способа защиты прав выделим два основополагающих принципа – справедливость и альтернатива правосудию.

«Как и любое другое нормативное понятие, слово «справедливость» имеет разные значения для разных людей. Это непростая концепция, насчитывающая долгую историю разных интерпретаций в различных странах и областях знания. Экономисты связывают справедливость с вопросами распределения. Юристы склонны задумываться о принципах, направленных на исправление практики чрезмерно строгого применения закона, которая, при определенных обстоятельствах может привести к несправедливому результату. Наибольших успехов в рассмотрении проблемы справедливости добились философы»¹.

Альтернатива третейского суда правосудию² своим содержанием, корнями, уходит в римское право, которое обусловило оппозицию позитивного права и естественного порядка вещей, отвечающего требованию «добра и справедливости». В сущности, эта оппозиция отражает современное разделение правовых систем – общего права и кодифицированного позитивного права, а также альтернативы третейского способа защиты гражданских прав органам правосудия. Их синтез проявляется в современной доктрине третейского суда на основе всеобщего понимания справедливости.

1. Общественное сознание³, опиравшееся в своей начальной стадии на обычные нормы, традиции, ритуалы и т.п., из которых впоследствии сложились нормы морали, а затем и права, также претерпевало изменения. Эти изменения нашли отражение в теории естественных прав, уходящей корнями в античные времена, оформлявшейся одновременно со структурными изменениями внутри самого общества. Если предположить, что именно потребность в разрешении конфликтов породила проблемы определения понятий добродетели (добра и зла), справедливости, разумности, равенства и их антиподов, то связь теории естественных прав (а через нее и с гражданским обществом⁴) с институтом третейского суда можно назвать генетической. Альтернатива, заложенная в древности, проявлена в соотношении и, в некотором смысле, противопоставлении третейского суда и органов правосудия. «От Аристотеля римские правоведы восприняли идею противопоставления позитивного права справедливости (Arist., Eth.Nic., 1137a 31 sqq$ Rhet., 137a 27 sq), выражая последнее понятие термином «aequitas» (калька с древнегреческого — справедливость, в отличие от официально установленного — право). Это заимствование сказалось на консолидации понятия позитивного права (ius positum) как ius. Если прежде ius и aequum были синонимами и «aequum est» означало «ius (iustum) est», выражая идею нормального, правильного, соответственного, - то теперь ius воспринимается как нечто установленное и жесткое, что может не всегда отвечать естественному порядку вещей, тогда как «aequum» получает этический оттенок смысла и выступает в сочетании «bonum aequum» («доброе и справедливое»)⁵. И далее: «Для prudentes задача согласования буквы закона с требованиями естественного порядка вещей (naturalis ratio) была содержанием их деятельности: решения юрисконсультов по конкретным вопросам имели обязательную силу для судов, так что установление справедливости в отдельных случаях или ее выражение в общих правилах для них означало создание ius civile. Так, разработанные ими контракты ius gentium, защищаемые исками ex bono et aequi, стали неотъемлемой частью обновленного ius civile. Как нормативная система собственно ius civile было неписанным правом, заключавшимся в перманентной интерпретации юристов («est proprium ius civile, quod sine skripto in sola prudentium interpretatione consistit», - D1,2,2,12)⁶. Правотворческая деятельность prudentes оказывала на ius civile непосредственное воздействие; с высоты профессионального опыта они говорили: «Ius est ars boni et aequi» - «Право есть наука доброго и соразмерного» (D.1,1,1 pr), то есть система знаний, ориентированная на выявление и установление соответствия требованиям добра и справедливости как признанным нормам общественных отношений… Если с формальной стороны гражданское право отличает его установленность (ius constituum), то с содержательной – оно совпадает с aequitas»⁷. Позитивная форма права не всегда совпадает с понятием добра и справедливости, на которые третейский суд (арбитр, состав арбитров) должен опираться при разрешении спора. Здесь мы видим также прямую генетическую связь между prudentes и современными арбитрами, на которых возложена высокая моральная ответственность за решения, создающие преюдициальный факт⁸. В этом противопоставлении также отражена суть его альтернативности органам правосудия⁹.

2. Противопоставление третейского суда и органов правосудия носит сущностный характер и реализуется через различные формы третейского суда и содержание, раскрываемое, в первую очередь, через его функции. Это выражается и в антиномии (противопоставлении) его функций: миротворческой, реализуемой через согласительные процедуры, и правоприменительной, которая реализуется в арбитражном процессе¹⁰. В практической деятельности третейских судов они имеют самостоятельную форму и содержание, применение одной процедуры исключает применение другой, но вместе – дополняют и обогащают содержание третейской системы¹¹.

Миротворческая (посредническая) функция третейского суда общепризнанна и широко применяется при разрешении споров и конфликтов¹², возникающих в международных отношениях и международных частных отношениях, особенно в области международной торговли. Это же справедливо и применительно к национальным третейским судам, которые реализуют миротворческую функцию, оканчивая спор мировым соглашением. В настоящее время одним из элементов этой функции является медиация, представляющая собой одновременно самостоятельный альтернативный способ разрешения споров и конфликтов и часть третейской системы. Ее можно рассматривать в качестве одной из ступеней разрешения конфликтов третейским судом, оканчивающейся мировым соглашением. Если примирение не реализовано, то разрешение конфликта переходит непосредственно в судебный этап разрешения спора по существу, окончательным решением которого реализуется правоприменительная функция третейского суда. К медиации можно вернуться на любой стадии процесса, как до вынесения окончательного решения, так и после него. Мировое соглашение, подписанное после вынесения судом решения и содержащее новацию, делает ничтожным не само решение, а обязанность его исполнить. Миротворческая и правоприменительная функции третейского суда строятся исключительно на доверии сторон спора к третейскому суду, квалификации и способностям арбитров, их нравственному облику. Доверие носит субъективный характер и обусловлено пониманием справедливости решения третейского суда, основанного одновременно на нормах этики и права. Понимание справедливости при этом исключительно субъективно и индивидуально, но, в конечном счете (хотя и необязательно), подкрепляется признанием со стороны государства. Субъективное восприятие справедливости объединяет рассматриваемые антиномии и, одновременно, отделяет (противопоставляет) третейский суд от органов правосудия, базисом для понимания справедливости в котором является позитивизм. Это предполагает выделение следующих отличительных черт, присущих восприятию третейского суда как альтернативы органам правосудия:

1. понимание справедливости как категории, определяющей и оценивающей право через этику и наоборот¹³, и, в свою очередь, определяемой и оцениваемой через понятие совести¹⁴;

2. понимание справедливости как основного фундаментального или базового этико-правового принципа третейской системы, состоящего из элементов-принципов честности и разумности, беспристрастности и независимости, обеспечивающих равенство сторон, состязательность и конфиденциальность процесса. В любом случае, этический элемент понятия справедливости опирается на понятие честности (ср. с понятием совесть)¹⁵.

При этом разумность является качественной характеристикой арбитра/третейского суда, соответственно определяющего разумные сроки рассмотрения дела, разумное применение к спору моральных (традиций, устоявшихся обычаев, правил делового оборота и т.п.) и правовых норм, распределения ответственности, независимость от сторон спора и беспристрастность при его разрешении. Этим и обеспечивается реализация самостоятельных принципов равенства сторон и состязательности процесса на основе принципа справедливости. Разделяя и оценивая вопросы факта и права при разрешении спора по существу, арбитр, не профессиональный судья по закону¹⁶, и, часто, не профессиональный юрист по выбору сторон, опирается на нравственные принципы и руководствуется своей совестью, как это делает «добрый судья». «Один молодой человек похитил хлеб их незапертой булочной в минуту отсутствия в ней булочника. «Я был голоден, милорд», - объяснял обвиняемый судье. «Закон осуждает за кражу как куска хлеба, так и золотой цепи, - отвечал ему судья, - и не делает между этими предметами кражи никакого различия. Если бы я следовал только указаниям закона, то осудил бы вас. Но, руководствуясь моей судейской совестью, я вас оправдываю»… Обращаясь же к булочнику как обвинителю, судья сказал: «Из-за нескольких пенсов вы не затруднились лишить свободы человека, несчастный вид которого, равно как свойство совершенной им кражи, должен был бы указать вам на крайнее состояние, в котором он находился. На основании старого закона королевы Елизаветы, карающего всякого лавочника за уход из незапертой лавки, я приговариваю вас к одному дню тюремного заключения и к денежной пене»¹⁷. Добровольность признания субъектами за третейским судом именно этих качеств, реализуемых в окончательном решении, и обеспечивает необходимость исполнения этого решения без возможности его обжалования. Это в полной мере соответствует принципам римского права¹⁸, на которых сформировались впоследствии системы общего¹⁹ и позитивного права. Цели и задачи остались общими – установление истины на основе справедливости, но средства их достижения оказались различными. Золотая середина синтезирована в третейском способе защиты прав. Необходимо лишь создать для нее соответствующие условия²⁰. Указанные качества, при соблюдении юридических формальностей по отношению к третейскому способу защиты прав, установленных национальными законами о третейских судах, обеспечивают их признание государством и, при необходимости, принудительное исполнение принятых ими решений.

Принцип объективности реализуется в третейском процессе только через рассмотренную выше систему принципов на этапе принятия решения арбитром/третейским судом или получения окончательного решения субъектами и воспринимается как оценочный факт: объективно = справедливо и является функциональным принципом. С организационной точки зрения третейский суд ad hoc, разрешающий спор по существу, объективно, в материальной форме, не существует, а проявляет себя в мыслимой форме на уровне индивидуального сознания.

Орган правосудия существует объективно, независимо от воли субъекта. Но восприятие правосудия не является объективным или субъективным абсолютно. Оно формируется (даже жестко навязывается) государством и основой для понимания субъектами справедливости как гарантии правосудия является подчинение судебного процесса правилам, установленным процессуальным законодательством, несоблюдение которого является основанием пересмотра дела в последующих инстанциях. Принцип справедливости реализуется здесь через иную связку элементов-принципов, точнее, их иерархию: безусловное соблюдение принципа законности судом обеспечивает его беспристрастность, которая выражается в обеспечении состязательности процесса и равенства сторон. Независимость суда установлена законом и мотивация отвода судьи или состава суда должна быть доказанной, а в третейском суде - обоснованной. Разумность судей в рамках процесса не ставится под сомнение. Сроки и этапы рассмотрения дела установлены законом и от сторон спора не зависят. Принципы гласности и устности процесса являются базовыми, в отличие от принципа конфиденциальности в третейском процессе.

3. Справедливость, как принцип, содержит в себе экономический и юридический (социально-политический) элементы. Экономический элемент характеризуется понятием справедливого распределения материальных благ, который в большей степени относится к этике²¹. Юридический элемент, как уже указывалось, определяется через честность, что тоже соотносится с этикой. В целом, при сопоставлении справедливости с нормами этики и права (закона), она (справедливость) должна восприниматься как оценочная категория, с помощью которой устанавливается равновесие, или баланс между этикой и правом, позволяющей принимать решение по «праву справедливости». Способностью воспринимать справедливость в таком контексте должен обладать третейский суд.

В европейской (кодифицированной) системе права деятельность третейского суда подчинена национальным законодательствам о третейском суде, базирующихся на типовом закон ЮНСИТРАЛ, среди которых только испанское законодательство открыто и позитивно относится к праву справедливости. В нем четко установлена граница его применения – при выборе сторонами права, основанного на справедливости. В этом случае арбитром может быть дееспособное лицо, не имеющее юридического образования. Понятно, что такой арбитр будет при вынесении решения руководствоваться совестью и общими принципами разумности и справедливости, и не связан национальными правовыми нормами. В случае если соглашение не содержит подобной ссылки, вступает в силу ряд ограничений, подчиненных нормам национального законодательства и требующим выбора арбитром юриста, владеющего ими.

Российское законодательство разделило третейские суды на национальные третейские суды и международный коммерческий арбитраж, введя в действие два закона: закон «О международном коммерческом арбитраже» и закон «О третейских судах в РФ». При этом закон «О международном коммерческом арбитраже» фактически подчинен праву справедливости, что напоминает испанский закон «О третейском суде», хотя прямого указания на это нет. Противоречие двух российских законов в основном сводится к различному подходу к третейским судам, единым по своей природе (sui generis)²² и отличным только по форме (видовое отличие). Там, где законом установлена широкая диспозитивность, обусловливающая активность субъектов третейского права в реализации автономии воли, где она прямо не подчинена воле законодателя, «работают» нормы права справедливости (этический элемент третейской системы). В законе РФ «О третейских судах» этот элемент максимально ограничен, в то время как в законе «О международном коммерческом арбитраже» максимально ограничено действе норм позитивного права.

Примером такого же подхода является швейцарский закон «О международном частном праве», отдельная глава которого посвящена международному коммерческому арбитражу²³. Национальные же третейские суды законодательно подчинены кантонам.

Возможность разрешения спора на основании «права справедливости» в литовском законе отражена специфическими средствами. «Принципами ex aequo et bono (в соответствии с правосудием) или amiable compositeur (дружеского посредничества) арбитражный суд руководствуется только в случаях, когда он непосредственно уполномочен на это сторонами» (статья 31 закона «О коммерческом арбитраже»). Подобная формулировка закона с использованием латыни и официальной ее трактовкой порождает двусмысленность в рассматриваемом контексте. Термин «aequo» буквально значит эквивалентность, равенство, равные возможности, что в официально принятом значении означает справедливость. Термин «bono» буквально означает добро. Вместе они соотносятся с термином «Ius est ars boni et aequi» - «Право есть наука доброго и соразмерного», что может одновременно означать и «право справедливости» и «принцип законности». Без уточняющего контекста при такой же неопределенной формулировке в соглашении о третейском суде трактовка этого положения остается на усмотрение третейского суда, с чем не всегда может согласиться орган правосудия. В этом случае в решении третейский суд должен обосновать свое решение опереться на «принцип справедливости». Особенно это касается национального третейского суда, так как к международному арбитражу применение этого принципа возражений, как правило, не вызывает. Второй смысл этой формулировки упомянутого принципа заключен в применении примирительных или арбитражных процедур, что также должно вытекать из формулировки соглашения.

Европейский суд (Court of Justice) создает синтезированную систему, где нормы права применяются наряду с судебными прецедентами, создаваемыми при разрешении споров²⁴. Естественно, что, создавая прецеденты, Европейский суд исходит из соображений справедливости и здравого смысла в применении норм Европейского союза. Устанавливая их преимущество перед национальными нормами, он при этом не вмешивается в национальную юрисдикцию.

5. Субъективное восприятие справедливости через соотношение этики и права применительно к деятельности третейского суда обусловливает его альтернативность органам правосудия. Объединение этики и права в качестве самостоятельных элементов внутри третейского способа защиты прав представляется необходимым, поскольку субъективное восприятие третейского суда не может целиком базироват